Charakter prawny art. 213 kodeksu karnego

Artykuł Naukowy Opublikowany w Czasopiśmie Prokuratura i Prawo dostępny online tutaj.

Michał Skwarzyński

Charakter prawny art. 213 kodeksu karnego¹

1. Uwagi wstępne

Okoliczności wyłączające odpowiedzialność karną ustawodawca zawarł, w zasadzie, w części ogólnej kodeksu karnego² (art. 25–31) i mają one zastosowanie do wszystkich przestępstw. Jednak w przypadku przestępstwa zniesławienia (art. 212 k.k.) zdecydował się on na wyodrębnienie rozwiązania szczególnego zawartego w art. 213 k.k. Przedmiotem niniejszej analizy będzie określenie charakteru prawnego tego przepisu. W doktrynie można dostrzec spór o jego istotę, tj. czy określa on negatywne znamiona czynu zabronionego, okoliczności wyłączające winę, kontratyp, czy jest jakimś tworem pośrednim, niedającym się całkowicie zakwalifikować w którejś z tych kategorii. Spór ten przekłada się na poglądy wyrażane w komentarzach do kodeksu karnego, a przez to na stosowanie prawa przez praktyków. Najbardziej widocznym tego efektem jest problem, jaki błąd – czy co do faktu, czy co do kontratypu – zastosować, jeżeli sprawca miał mylne wyobrażenie co do poszczególnych elementów instytucji art. 213 k.k. Problem ten jest ważki ze względu na stronę podmiotową przestępstwa zniesławienia. Jest to bowiem występek, który można popełnić tylko umyślnie. Error facti wyłącza odpowiedzialność karną za umyślne popełnienie przestępstwa i jako jedyny błąd nie musi być usprawiedliwiony. Jeżeli więc sprawca pozostaje w tym błędzie wskutek niedbalstwa lub lekkomyślności, to nie poniesie, zgodnie z art. 8 k.k., odpowiedzialności karnej za pomówienie. W pozostałych przypadkach błędy muszą być dodatkowo usprawiedliwione i tylko wtedy, gdy tak jest, zostaje uchylona wina. Dlatego rozstrzygnięcie, jaki charakter prawny mają poszczególne elementy rozwiązania zawartego w art. 213 k.k., ma duże znaczenie dla prawidłowego określenia strony podmiotowej czynu. Jest ono tym większe, jeżeli sprawcą zniesławienia jest dziennikarz, bowiem zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 Prawa prasowego³ musi on dołożyć kwalifikowanej staranności i rzetelności przy tworzeniu materiału prasowego. 

2. Rozwiązanie przyjęte w kodeksie karnym z 1932 r.⁴

Początków sporu o charakter okoliczności wyłączających odpowiedzialność karną za zniesławienie szukać można w dwudziestoleciu międzywojennym. Artykuł 255 Kodeksu karnego z 1932 r. określał w paragrafie pierwszym przestępstwo zniesławienia, a w drugim okoliczności wyłączające odpowiedzialność karną za to przestępstwo. Ich redakcja była zbliżona do obecnej⁵. W oparciu o tę normę doszło do krystalizacji dwóch stanowisk w sprawie prawdziwości zarzutu przy zniesławieniu. Pierwsze z nich zakładało, że nieprawdziwość zarzutu należy do ustawowych znamion tego przestępstwa (mimo że redakcyjnie znajdowała się ona w oddzielnym paragrafie), a więc dobra wiara w kwestii prawdziwości powodowała zastosowanie art. 20 § 1 k.k. 32, czyli przepisu o błędzie co do faktu⁶. Drugie, przeważające stanowisko, które podzielał np. J. Makarewicz⁷, przyjmowało, że nieprawdziwość zarzutu nie należy do istoty zniesławienia i nie jest ona powodem zastosowania normy o błędzie co do faktu. Takie rozwiązanie skutkowało objęciem odpowiedzialnością karną tych sprawców, którzy stawiali zarzut obiektywnie nieprawdziwy, albo sądzili, że działają w społecznie uzasadnionym interesie. 

3. Rozwiązanie przyjęte w kodeksie karnym z 1969 r.⁸

Ustawodawca, chcąc uniknąć problemu powstałego na gruncie kodeksu karnego z 1932 r., w Kodeksie z 1969 r. rozszerzył okoliczności wyłączające odpowiedzialność karną konkretnie za zniesławienie o „przeświadczenie oparte na uzasadnionych podstawach”⁹, czyli o tzw. „dobrą wiarę”. Powodowało to, że w sprawach o zniesławienie nie stosowano przepisu o błędzie, gdyż kwestia ta została przeniesiona do art. 179 k.k. 69. 

W literaturze charakter prawny art. 179 k.k. z 1969 r. tłumaczyły trzy koncepcje. Pierwszą, prezentowaną przez M. Cieślaka, było uznanie całości art. 179 k.k. 69 za negatywne znamiona czynu zabronionego, zawarte w odrębnym przepisie tylko ze względów technicznych¹⁰.

Dominującym stanowiskiem było uznanie okoliczności zawartych w art. 179 k.k. 69 za kontratyp; przyjął tak m.in. W. Wolter¹¹. Autor ten dostrzegał wprawdzie pewien dualizm tego przepisu¹², jednak dopiero W. Kulesza w pełni zwerbalizował tę koncepcję, podkreślając, że wprawdzie prawdziwość zarzutu, a przy publicznym jego postawieniu obrona społecznie uzasadnionego interesu są znamionami kontratypu, jednak dobrą wiarę co do tych elementów sugerował traktować raczej jako błąd co do kontratypu¹³.

Trzecia koncepcja, A. Zolla, zakłada, że art. 178 § 1 k.k. 69 w związku z art. 179 § 1 k.k. 69 tworzy dwa różne typy zniesławienia. Pierwszy, gdy jest ono dokonane niepublicznie, wtedy nieprawdziwość zarzutu jest znamieniem zniesławienia. Drugi, kiedy zarzut podniesiono publicznie, i w takim wypadku prawdziwość zarzutu oraz działanie w społecznie uzasadnionym interesie są elementami kontratypu¹⁴.

4. Przepis art. 213 w kodeksie karnym z 1997 r.

Wejście w życie nowego Kodeksu karnego w 1997 roku wyeliminowało z przepisu określającego warunki wyłączające odpowiedzialność za zniesławienie, tj. z art. 213 k.k. dobrą wiarę. W konsekwencji, okoliczności wyłączające możliwość przypisania winy sprawcy tego czynu znajdują się w części ogólnej kodeksu i są to w tym aspekcie przepisy o błędach (28–30 k.k.).

Artykuł 213 k.k. ma obecnie następującą treść: „§ 1. Nie ma przestępstwa określonego w art. 212 § 1, jeżeli zarzut uczyniony niepublicznie jest prawdziwy. § 2. Nie popełnia przestępstwa określonego w art. 212 § 1 lub 2, kto publicznie podnosi lub rozgłasza prawdziwy zarzut służący obronie społecznie uzasadnionego interesu, jeżeli zarzut dotyczy życia prywatnego lub rodzinnego, dowód prawdy może być przeprowadzony tylko wtedy, gdy zarzut ma zapobiec niebezpieczeństwu dla życia lub zdrowia człowieka albo demoralizacji małoletniego”.

W obecnym stanie prawnym, rozwiązanie proponowane przez M. Cieślaka, traktujące całość analizowanych okoliczności wyłączających odpowiedzialność karną za zniesławienie, jako znamiona czynu zabronionego, nie znalazło poparcia w doktrynie. W aktualnej literaturze przedmiotu spór co do istoty przepisu art. 213 k.k. spolaryzowany jest w poglądach zawartych w dwóch wiodących komentarzach, pod redakcją A. Wąska z jednej strony i pod redakcją A. Zolla z drugiej. Ma to duży wpływ na stosowanie w praktyce norm określających zniesławienie. Jak wskazano na wstępie, zasadniczym problemem jest, z jakiego rodzaju błędem mamy do czynienia w przypadku mylnego wyobrażenia sprawcy co do konkretnych elementów zawartych w art. 213 k.k.

5. Koncepcja kontratypu

J. Wojciechowski w komentarzu do kodeksu karnego pod redakcją A. Wąska określa art. 213 k.k. jako kontratyp¹⁵. Wydaje się, że pogląd ten reprezentuje również B. Kunicka-Michalska¹⁶. Warunki wyłączające przestępność czynu dzielą się na takie, które albo uniemożliwiają przypisanie winy, albo wykluczają bezprawność czynu. Autorzy ci przyjmują, że skoro przepis art. 213 k.k. nie jest okolicznością uchylającą winę, musi to być kontratyp. Jednak zagadnienie charakteru prawnego art. 213 k.k. nie może być rozstrzygane jedynie w zakresie dwóch alternatyw, bowiem jest to kwestia bardziej złożona. Mankamentem takiego stanowiska jest bezwzględne zakwalifikowanie prawdziwości zarzutu jako elementu kontratypu. Przeciwko takiemu rozwiązaniu podnieść można kilka argumentów związanych z kwestią przypisania pomawiającemu winy. Problem bowiem pojawia się, gdy sprawca będzie w błędzie co do okoliczności, jaką jest prawdziwość zarzutu. Przyjmując, że art. 213 k.k. określa kontratyp, naturalną konsekwencją będzie, że w takim wypadku zastosować należy art. 29 k.k., czyli tzw. błąd co do kontratypu. Nie można jednak przyjąć stanowiska, że jest to takiego rodzaju błąd, bowiem nie wyłącza on zamiaru. Osoba wypełniająca znamiona kontratypu ma zamiar popełnić czyn zabroniony, który dopiero z racji okoliczności wyłączających przestępność przestępstwem nie będzie¹⁷. Jeżeli przyjąć, że osoba taka jest w błędzie co do kontratypu, to w każdym takim przypadku należałoby jej przypisać zamiar pomówienia prawdziwym zarzutem. Sprawca, pozostający w błędzie co do prawdziwości stawianych tez, nie zdaje sobie sprawy, że wypełnia znamiona czynu zabronionego, więc nie ma zamiaru pomówić. Ponadto, patrząc z punktu widzenia sprawcy, stawiającego z premedytacją zarzut nieprawdziwy, należy dojść do wniosku, że ma on świadomość naruszenia zakazu karnego, a nie świadomość niewypełnienia przesłanek, które naruszenie takie usprawiedliwia. Popełnienie przestępstw umyślnych, poprzez wypełnianie ich znamion, ma swoje odbicie w świadomości sprawcy, że „robi coś złego”. Wypełnienie znamion kontratypu w świadomości sprawcy takiego poczucia nie wytwarza. Jest zgoła odwrotnie, osoba działająca w ramach kontratypu uważa, że działa zgodnie z prawem i w swoim przekonaniu sprawiedliwie. 

Przyjęciu prawdziwości zarzutu za znamię kontratypu przez J. Wojciechowskiego towarzyszy pewna niekonsekwencja w treści komentarza. Autor pisze, że „Odpowiedzialność za pomówienie może być wyłączona z uwagi na błąd sprawcy, w szczególności polegający na tym, że sprawca stawia zarzut nieprawdziwy, w przekonaniu, że jest on prawdziwy (np. w oparciu o dostarczone sprawcy fałszywe materiały). Inny rodzaj błędu wyłączającego odpowiedzialność za pomówienie może dotyczyć tzw. błędu co do kontratypu”¹⁸. Taki zapis sugeruje, że błąd co do prawdziwości nie jest błędem co do kontratypu, jednak jego autor nie precyzuje, czy chodzi o błąd co do faktu, czy co do prawa. Bardziej prawdopodobne wydaje się to pierwsze. Opór zwolennika uznania art. 213 k.k.za kontratyp, wobec stosowania art. 29 k.k. w stosunku do prawdziwości zarzutu, wynika zapewne z poszanowania funkcji gwarancyjnej prawa karnego. Nie ulega wątpliwości, że stosowanie wobec sprawcy błędu co do faktu jest korzystniejsze. Błąd taki bowiem nie musi być usprawiedliwiony w przeciwieństwie do błędu co do kontratypu. Jest to szczególnie istotne, jeśli sprawcą zniesławienia jest dziennikarz, bowiem art. 12 ust. 1 pkt 1 Prawa prasowego wskazuje obowiązek szczególnej staranności i rzetelności przy zbieraniu materiałów prasowych. Sąd Najwyższy wskazał, że jest to kwalifikowana postać staranności¹⁹, a więc przyjęcie, że błąd co do prawdziwości takiego sprawcy jest błędem co do kontratypu, który musi być usprawiedliwiony, byłoby interpretacją na niekorzyść sprawcy. Błędna byłaby również uchwała Sądu Najwyższego stwierdzająca, że „Artykuł 12 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe nie zmienia zakresu odpowiedzialności dziennikarza za przestępstwo określone w art. 178 § 1 k.k.²⁰.

Kolejną nieścisłością, jaką dostrzec można w poglądach J. Wojciechowskiego, jest twierdzenie, że „Umyślność przestępstwa z art. 212 k.k. wymaga, aby sprawca zdawał sobie sprawę z nieprawdziwości stawianego zarzutu (oczywiście tylko wtedy, gdy nieprawdziwość zarzutu jest warunkiem karalności, albowiem w niektórych sytuacjach karalność zniesławienia jest niezależna od prawdziwości zarzutu – patrz art. 213 k.k.)”²¹. Po pierwsze, umyślnością muszą być objęte znamiona czynu, a nie jego kontratypu. Po drugie, pogląd zawarty w nawiasie jest wyrażany przez A. Zolla, ale uznaje on, że nieprawdziwość zarzutu jest niekiedy znamieniem zniesławienia. Koncepcja taka jest bardziej elastyczna w praktycznym stosowaniu, bowiem nie zakłada bezwzględnie, że całość art. 213 k.k. określa kontratyp.

6. Koncepcja dualistyczna 

A. Zoll uważa, że art. 213 § 1 k.k. w zw. z art. 212 § 1 k.k. konstytuuje dwa różne typy zniesławienia. Pierwszym z nich jest pomówienie niepubliczne. W takim wypadku autor traktuje nieprawdziwość zarzutu jako znamię zniesławienia. Drugi typ zachodzi,„gdy zarzut został podniesiony lub rozgłoszony publicznie”²². „Nieprawdziwość zarzutu – uznaje A. Zoll – nie jest wtedy znamieniem czynu zabronionego”. Konkludując, według A. Zolla nieprawdziwość zarzutu w przestępstwie zniesławienia ma dualistyczną naturę. Paragraf pierwszy art. 213 k.k. (zarzut niepubliczny) zawiera dodatkowe znamię zniesławienia – nieprawdziwość zarzutu, paragraf drugi art. 213 k.k. (zarzut publiczny) określa kontratyp i nieprawdziwość zarzutu, czyli w tym wypadku nie jest znamieniem zniesławienia.

Jednak i ta teza nie jest w pełni przekonująca. Po pierwsze, przemawia przeciw niej fakt, że każdy zarzut nieprawdziwy zawsze podlega odpowiedzialności karnej. Wynika to z rozumowania a contrario z art. 213 § 1 i 2 k.k. Jeżeli wykaże się nieprawdziwość zarzutu, to nie ma znaczenia dla odpowiedzialności karnej, czy był on publiczny, czy też nie, czy postawiono go w obronie uzasadnionego interesu społecznego, czy też nie, jak również, czy był uczyniony za pomocą środków masowego komunikowania. W takiej sytuacji sprawca i tak poniesie odpowiedzialność karną. Wydaje się więc, że skoro zarzut nieprawdziwy zawsze skutkuje odpowiedzialnością karną, determinuje to tę okoliczność jako znamię zniesławienia. Przemawia za tym również pewien ładunek negatywnej oceny moralnej zawarty w takim zachowaniu, które jest uznane za znamię przestępstwa. W przypadku kontratypu, to, co jest objęte jego znamieniem, jest zawsze czymś pozytywnym, a przynajmniej neutralnym. Postawienie zarzutu prawdziwego niekiedy będzie negatywnie oceniane, np. wtedy, gdy stawiający zarzut czyni go z niskich pobudek i dla własnego interesu.

Po drugie, konstrukcja dualistyczna, podobnie jak poprzednia, ma pewne mankamenty związane ze stroną podmiotową. Nieuzasadnione wydaje się przyjęcie, że błąd co do prawdziwości zarzutu to raz error facti (przy niepublicznym postawieniu zarzutu),a raz błąd co do kontratypu (przy zarzucie publicznym) – i w pierwszym przypadku nie musi być on usprawiedliwiony, a w drugim już tak. Pojawia się też problem w sytuacji, kiedy sprawca jest jednocześnie w błędzie co do prawdziwości zarzutu, jak i w błędzie – przekonaniu co do niepubliczności swojego działania. W takiej sytuacji powstaje dylemat, jaką normę zastosować: czy art. 28 k.k.(błąd co do faktu), czy art. 29 k.k. (błąd co do kontratypu) w stosunku do mylnego wyobrażenia o prawdziwości zarzutu.

7. Koncepcja własna – próba rozstrzygnięcia problemu

Wobec zastrzeżeń, jakie powodują dwie poprzednie koncepcje w praktycznym stosowaniu w odniesieniu do strony podmiotowej czynu, można zaproponować inną interpretację przyjmującą, że prawdziwość i nieprawdziwość są znamionami przestępstwa zniesławienia dokonanego zarówno publicznie, jak i niepublicznie²³. Mają one jednak charakter znamion alternatywnych, tzn. zarzut jest bądź nie jest prawdziwy. Ustawodawca uczynił tak, aby podkreślić szczególną rangę w systemie prawa dobra, jakim jest dobre imię człowieka. Wynika to także z przedmiotu ochrony przestępstwa zniesławienia, którym jest cześć, a nie prawda w życiu publicznym czy wolność wypowiedzi, gdyż w przypadku zniesławienia są to kwestie wtórne. Odrywając niejako problem ochrony czci od rozwiązań kodeksu karnego, podkreślić należy, że dla samego faktu naruszenia dobrego imienia bez znaczenia jest to, że pomówionemu zarzucono postępowanie lub właściwości prawdziwe, czy też nie, i dlatego oba warianty są penalizowane.

Przyjęcie, że prawdziwość i nieprawdziwość są znamionami zniesławienia, powoduje, że do sprawcy, znajdującego się w błędzie co do prawdziwości stawianych zarzutów, będzie miał zastosowanie art. 28 k.k., tj. błąd co do faktu. Rozwiązanie takie jest korzystniejsze dla sprawcy i nie godzi w funkcję gwarancyjną prawa karnego, bowiem nie musi być on usprawiedliwiony i error facti może być wynikiem niedbalstwa oraz lekkomyślności, a także łatwiej rozpoznać, które zachowania przekraczają już zakaz normy karnej. Ma to, jak wskazano, istotne znaczenie w przypadku dziennikarza.

Jednak ustawodawca dostrzegł ewentualne korzyści płynące z postawienia zarzutu prawdziwego. Dlatego w art. 213 k.k. zawarł okoliczności wyłączające bezprawność takiego zarzutu. Po pierwsze, uznał, że nie jest bezprawne podniesienie prawdziwego zarzutu niepublicznie, ponieważ przekazanie informacji w ten sposób ma niewielki krąg oddziaływania, a treść zarzutu opisuje stan faktyczny. Prawdziwość to minimum, które usprawiedliwia naruszenie czci, ponieważ „granicą wolności słowa i wolności prasy jest kłamstwo; tam gdzie się ono zaczyna, kończy się wolność prasy”²⁴. Samodzielnie usprawiedliwia ona sprawcę tylko wtedy, gdy pomówienie było niepubliczne, ponieważ jego zasięg jest bardzo wąski. Główną rolą normy o zniesławieniu jest eliminacja działań godzących w dobre imię, a najłatwiej w nie ugodzić, formułując właśnie zarzut nieprawdziwy. Po drugie, prawodawca uznał, że zarzut publiczny, aby pozostał bezkarny, musi oprócz wymogu prawdziwości spełniać dodatkową funkcję – ochrony społecznie uzasadnionego interesu, a w przypadku, gdy zarzut dotyczy życia prywatnego, ochrony trzech określonych dóbr: zdrowia, życia lub moralności małoletniego. Z powodu właśnie tego publicznego, czyli masowego, docierającego do większej liczby osób, zarzutu, jest on bardziej dolegliwy, a przez to społecznie szkodliwy. Jednak ustawodawca, zdając sobie sprawę, że zarzut prawdziwy może być społecznie opłacalny, określił kontratyp, który wyłącza odpowiedzialność za pomówienie o właściwości lub postępowanie prawdziwe dokonane w społecznie uzasadnionym interesie. Charakter publiczny zniesławienia, ze względu na szerszy zakres oddziaływania, determinuje szerszą ochronę czci, co jest wolą prawodawcy. Osoba, a szczególnie dziennikarz, stawiając zarzut publicznie, nawet prawdziwy, uderzają w dobre imię pomówionego. Ustawodawca uznał, że nawet prawda rozgłoszona publicznie nie zasługuje na ochronę w kolizji z honorem poszkodowanego. Bowiem upublicznienie prawdziwej okoliczności zniesławiającej dla dobra ogólnego jest bez znaczenia, chyba że działa się w jakimś interesie społecznym, dlatego nie ma racjonalnego powodu poświęcać czci jednostki dla prawdy, która nikomu i niczemu nie służy. Sprawca czynu zabronionego, popełniając jakiekolwiek przestępstwo, z reguły działa w jakimś swoim subiektywnym interesie, którym zazwyczaj jest korzyść majątkowa lub osobista, bądź satysfakcja psychiczna (np. z dokonanej zemsty). Jest to motywacja z punktu widzenia moralności naganna. Jeżeli więc w przypadku zniesławienia, sprawca, stawiając publicznie prawdziwy zarzut, nie umie wskazać żadnego interesu społecznego, którego broni, należy wyrokiem karnym tego typu czyn i motywację nieszlachetną napiętnować. 

Ustawodawca uzależnił odpowiedzialność karną za publiczne postawienie prawdziwego zarzutu od działania w społecznie uzasadnionym interesie. Nie jest ono znamieniem zniesławienia, ponieważ sam cel działania w społecznie uzasadnionym interesie jest (lub powinien być) motywem stawiającego zarzut, a nie odnosi się do meritum zniesławienia, jak nieprawdziwość zarzutu. W art. 213 § 2 k.k. ustawodawca określa więc kodeksowy kontratyp dozwolonej krytyki, który uchyla bezprawność zniesławienia publicznego z powodu działania w społecznie uzasadnionym interesie. Działaniu sprawcy nie można bowiem przypisać ujemnej wartości ani nie ma powodu penalizować zachowania będącego w rzeczywistości społecznie opłacalnym. Społeczną szkodliwością zniesławienia jest narażanie na szwank dobrego imienia pomówionych, jednakże, jeżeli ogół odniósł zysk z postawienia publicznego zarzutu, który jako społecznie uzasadniony musi być społecznie dodatni, ustawodawca postawił tę korzyść ponad dobrym imieniem pokrzywdzonego. Wszak, postępowanie i właściwości zniesławionej osoby są przedmiotem zarzutu, i jeżeli jest on prawdziwy i powoduje korzyść dla społeczeństwa, pomówiony nie może od tego samego społeczeństwa domagać się ochrony. Ponadto, jeżeli prawdziwy zarzut jest opłacalny dla społeczeństwa, to jego brak musi być dla niego niekorzystny (zarzut neutralny nie jest w społecznie uzasadnionym interesie). Wskazać należy również na pewien konflikt wartości leżący u podstaw każdego kontratypu. Jeżeli człowiek w obronie koniecznej poważnie zrani napastnika, to poświęca się jego zdrowie dla ratowania jakiegoś innego dobra. W przypadku prawdziwości zarzutu zauważyć należy, że do takiego konfliktu dojść może, w przeciwieństwie do zarzutu nieprawdziwego. 

Konkludując, stwierdzić należy, że prawodawca, chcąc zapewnić szeroką i skuteczną ochronę czci przez prawo karne, zdecydował się na penalizację wszelkich zarzutów, prawdziwych, jak i nieprawdziwych, pomawiających o takie postępowanie lub właściwości, które mogą pokrzywdzonego poniżyć lub narazić na utratę zaufania. Ustawodawca jednak zauważył problem wolności słowa i prawa do krytyki. Przyjął więc słusznie, że na ochronę w określonych warunkach zasługuje postawienie zarzutu, ale tylko prawdziwego. Przypisanie nieprawdziwego postępowania i właściwości skutkuje zawsze odpowiedzialnością karną. Do znamienia prawdziwości zniesławienia prawodawca „dobudował” kontratyp prawa do krytyki. Wyłącza on, w art. 213 § 1 k.k., bezprawność pomówienia, jeżeli zarzut uczyniono niepublicznie z powodów wskazanych wyżej. 

Jak celnie wskazała B. Kunicka-Michalska, zakres pojęcia „publicznie” jest węższy od „środków masowego komunikowania”, bowiem wykorzystując te środki, nie trzeba wcale tak działać, i ma to swoje konsekwencje w mylnej redakcji art. 213 § 1 k.k. Chodzi tu głównie o internet, szczególnie o pocztę elektroniczną i komunikatory internetowe. Środki te mogą służyć do komunikacji między dwoma osobami, jak i między nieokreśloną ich grupą. Podobnie jest ze stronami „www”, które mogą być dostępne dla wszystkich internatów, jak i tylko dla wybranych osób, np. blogi – internetowe pamiętniki „na hasło”. Wniosek z tego wysunięty, że „w art. 213 k.k.jest luka w prawie, powstała poprzez wymienienie w art. 213 k.k. § 1 jedynie art. 212 § 1 k.k. z pominięciem § 2 tego przepisu” jest trafny²⁵. Jednak ta niezamierzona przez ustawodawcę nieścisłość przepisów określających normę nie może mieć wpływu na odpowiedzialność sprawcy. Jeśli bowiem będziemy rozumować zgodnie z zasadą subsydiarności prawa karnego, dojdziemy do wniosku, że społeczna szkodliwość niepublicznego prawdziwego zarzutu uczynionego za pomocą tych środków nie uzasadnia kryminalizacji, z tych samych powodów, jak przy zarzucie niepublicznym niepostawionym za pomocą środków masowego komunikowania. Należy po prostu przyjąć, że ustawodawca napisał mniej niż chciał i powinien był, a pomówienie niepubliczne mimo dokonania za pomocą środków masowego komunikowania, mieści się w art. 213 § 1 k.k., i wykładnia taka – na korzyść sprawcy jest dopuszczalna. Problem pojawia się, gdy sprawca dokona zniesławienia za pomocą środków masowego komunikowania,niepublicznie stawiając zarzut nieprawdziwy. Sam sposób działania sprawcy za pomocą owych środków nie uzasadnia tak radykalnego (dwukrotnego) zaostrzenia ustawowego zagrożenia karą. Dlatego zgodnie z zasadą, że kara powinna w swoim wymiarze oddawać społeczną szkodliwość czynu, sprawca taki powinien ponieść odpowiedzialność z art. 212 § 2 k.k., a sąd,określając jej wymiar, w skrajnym przypadku (przy najwyższej możliwej społecznej szkodliwości) powinien orzec karę nieprzekraczającą roku pozbawienia wolności. Przemawia za tym sankcja w przypadku zniesławienia typu podstawowego, gdzie społeczna szkodliwość jest porównywalna. 

W ramach kontratypu prawa do krytyki wyłączenie bezprawności zniesławienia dokonanego publicznie w art. 213 § 2 k.k.następuje, gdy sprawca działał w społecznie uzasadnionym interesie. Jeżeli zarzut dotyczył życia prywatnego i rodzinnego, to dowód prawdy przeprowadzić wolno jedynie wtedy, gdy ma on na celu ochronę życia, zdrowia lub moralności małoletniego. Prawdziwość i nieprawdziwość są zawsze znamionami przestępstwa zniesławienia, pozostałe okoliczności zawarte w art. 213 k.k. są znamionami kontratypu prawa do krytyki.

Zaproponowana tutaj interpretacja nie stwarza takich wątpliwości związanych ze stroną podmiotową, jak dwie poprzednie, szczególnie, jeżeli chodzi o „usprawiedliwienie” prawdziwości zarzutu. Wydaje się też bardziej konsekwentna, i w większym stopniu odpowiada funkcji gwarancyjnej prawa karnego. Nie powoduje ona również takich problemów interpretacyjnych przy praktycznym jej stosowaniu i zapewnia prawidłowe oddanie strony podmiotowej czynu. 

1 Artykuł został złożony do druku przed wydaniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 maja 2008 r., sygn. SK 43/05 (przyp. red.).

2 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.

3 Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe, Dz. U. Nr 5, poz. 24 ze zm.

4Ustawa z dnia 11 lipca 1932 r. – Kodeks karny, Dz. U. Nr 60, poz. 571 ze zm., dalej k.k. 32.

5Art. 255 k.k. 32 § 1. Kto pomawia inną osobę, instytucję lub zrzeszenie, choćby nie mające osobowości prawnej, o takie postępowanie lub właściwości, które mogą je poniżyć w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności, podlega karze aresztu do lat 2 i grzywny. § 2. Nie ma przestępstwa, jeżeli zarzut był prawdziwy. Jeżeli zarzut uczyniony był publicznie, to dowód prawdy przeprowadzić wolno tylko wówczas, gdy sprawca działał w obronie uzasadnionego interesu publicznego i prywatnego, własnego lub cudzego, a nadto dowód nie dotyczy okoliczności życia prywatnego lub rodzinnego.

6O. Chybiński, W. Świda, W. Gutekunst, Prawo karne. Część szczególna, Warszawa 1975, s. 197 i cytowana tam literatura.

7J. Makarewicz, Kodeks Karny z komentarzem, Lwów 1938, Wydawnictwo Zakładu Narodowego Imienia Ossolińskich, s. 578 in fine i następne.

8Ustawa z dnia 19 kwietnia 1969 r. – Kodeks karny, Dz. U. Nr 13, poz. 94 ze zm., dalej k.k. 69.

9Art. 179 k.k. 69 § 1. Nie ma przestępstwa określonego w art. 178 § 1 (zniesławienie w kodeksie karnym z 1969 r.), jeżeli zarzut uczyniony niepublicznie jest prawdziwy albo sprawca działa w przeświadczeniu opartym na uzasadnionych podstawach, że zarzut jest prawdziwy. § 2. Nie ma przestępstwa określonego w art. 178 § 1, jeżeli: 1) zarzut uczyniony publicznie jest prawdziwy, a sprawca działa w obronie społecznie uzasadnionego interesu lub w przeświadczeniu opartym na uzasadnionych podstawach, że takiego interesu broni, albo 2) sprawca, czyniąc zarzut publicznie, działa w przeświadczeniu opartym na uzasadnionych podstawach, że zarzut jest prawdziwy i że broni społecznie uzasadnionego interesu. § 3. Brak przestępstwa wynikający z przyczyn określonych w § 1 lub 2 nie wyłącza odpowiedzialności sprawcy za zniewagę ze względu na formę podniesienia lub rozgłoszenia zarzutu.

10M. Cieślak, Polskie prawo karne; zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1995, s. 218, 235 i 273–274.

11W. Wolter, (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks Karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 525.

12 Idem, Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 191.

13 W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga, Warszawa 1984, s. 76.

14 A. Zoll, Z problematyki odpowiedzialności karnej za pomówienie, Pal. 1974, nr 5, s. 49.

15J. Wojciechowski, (w:) A. Wąsek (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, Warszawa 2004, s. 1099–1101.

16B. Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko wolności, przeciwko wolności sumienia i wyznania, przeciwko wolności seksualnej i obyczajności oraz przeciwko czci i nietykalności cielesnej. Rozdziały XXIII, XXIV, XXV i XXVII Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2001, s. 276–281.

17 A. Zoll i in., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Kraków 2004, s. 542.

18J. Wojciechowski, (w:) A. Wąsek, op. cit., s. 1096.

19Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 października 1987 r., II CR 269/87, OSCN 1989, nr 4, poz. 66; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 2002 r., IV KKN 634/99, OSNKW 2003, nr 3–4, poz. 33.

20Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 kwietnia 1997 r., I KZP 5/97; pogląd powtórzony przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 7 lutego 2007 r., III K 243/06.

21J. Wojciechowski, (w:) A. Wąsek, op. cit., s. 1088.

22A. Zoll, (w:) K. Buchała, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, Kraków 1999, s. 653.

23 Por. A. Zoll, (w:) K. Buchała, op. cit., s. 653.

24 Stanowisko Sejmu w sprawie zawisłej przed TK z dnia 30 października 2006 r., sygn. P 10/06.

25 B. Kunicka-Michalska, op. cit., s. 286.